Άρθρο δημοσιευμένο στο νομικό περιοδικό «Αρμενόπουλος» στο τεύχος του έτους 2008 σελ. 1806 επ.
Ι. 1. Αρκετό χρονικό διάστημα πριν από την ψήφιση του ν. 2522/1997, η βαθμιαία εισαγωγή του Κοινοτικού Δικαίου στην εσωτερική έννομη τάξη είχε αρχίσει να συντελεί στη θεμελιώδη μεταβολή της τάσης των ελληνικών δικαστηρίων στο ζήτημα της παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας.
Για πρώτη φορά εκδόθηκαν δικαστικές αποφάσεις που διατύπωναν καινοτόμες θέσεις, οι οποίες αφίσταντο θεμελιωδώς από τις συνήθως συντηρητικές αντιλήψεις της ελληνικής νομολογίας στο ζήτημα αυτό
Μέχρι την ψήφιση του ν. 2522/1997 η μόνη θεσμοθετημένη στην εσωτερική έννομη τάξη δυνατότητα παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας κατά το στάδιο ανάθεσης του έργου, ήταν η χορηγούμενη αναστολή εκτέλεσης από την Επιτροπή Αναστολών του ΣτΕ, σύμφωνα με το άρθρο 52 του π.δ. 18/99, προστασία ωστόσο η οποία ήταν ατελής και ανεπαρκής. Οι κυριότεροι λόγοι έγκειντο στην υποχρέωση προηγούμενης κατάθεσης αίτησης ακυρώσεως κατά της πράξης της οποίας ζητείτο η αναστολή εκτέλεσης, στην υπερβολική καθυστέρηση στην εκδίκαση των αιτήσεων αναστολής και στο άκρως περιορισμένο των μέτρων που μπορούσε να διατάξει το δικαστήριο (μόνο αναστολή εκτέλεσης).
Βεβαίως, οι αιτήσεις αυτές, εκδικάζονταν σχεδόν πάντα μετά την υπογραφή της σύμβασης, οπότε το ΣτΕ τις απέρριπτε μόνο για το γεγονός αυτό. Δεδομένου μ΄’αλιστα ότι το ΣτΕ δεν έχει, βάσει της απολύτως κρατούσας ερμηνείας των 94 και 95 του Σ, την αρμοδιότητα ακύρωσης διοικητικών συμβάσεων, μετά την υπογραφή της σύμβασης καμία απολύτως προστασία δεν παρέχονταν προς τον παρανόμως αποκλεισθέντα διαγωνιζόμενο, πέρα του δύσκολα υλοποιήσιμου και αμφίβολης πρακτικής αξίας δικαιώματος αποζημίωσης.
2. Τομή προς την κατεύθυνση της διεύρυνσης και κατοχύρωσης της παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας, ειδικά κατά το στάδιο του διαγωνισμού, αποτέλεσε το Κοινοτικό Δίκαιο και ιδιαίτερα η Οδηγία 89/665/ΕΟΚ, η οποία επέβαλλε στα κράτη-μέλη τη θέσπιση μιας σειράς μέτρων που διασφάλιζαν την προστασία αυτή. Συγκεκριμένα, στο άρθρο 1 παρ. 1 της Οδηγίας ορίζεται ότι τα κράτη μέλη οφείλουν να λάβουν, όσον αφορά τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων και κρατικών προμηθειών, τα αναγκαία μέτρα, ώστε οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές να υπόκεινται σε αποτελεσματικές και ιδίως ταχύτερες διαδικασίες προσφυγής, σε περίπτωση παράβασης του κοινοτικού δικαίου. Η παράγραφος 3 του ιδίου άρθρου ορίζει ότι τα κράτη μέλη οφείλουν να εξασφαλίζουν ότι ο διαδικασίες προσφυγής μπορούν να κινηθούν από κάθε πρόσωπο που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί η σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία.
Το άρθρο 2 παράγραφος 1 της Οδηγίας εξειδικεύει τα αναγκαία μέτρα που συνίστανται σε ταχύτατη διαδικασία προσωρινής προστασίας (συμπεριλαμβανομένων των ασφαλιστικών μέτρων), στην ακύρωση αποφάσεων που έχουν ληφθεί παρανόμως και στην επιδίκαση αποζημίωσης.
3. Προς αυτήν την κατεύθυνση έχει κινηθεί και η νομολογία του Δ.Ε.Κ. το οποίο με την υπ’ αριθμ. C-213/1989 απόφασή του (the Queen et Secretary of state for transport, ex parte factortame et autres ή απλώς factortame) αποφάνθηκε ότι τα δικαιώματα των ιδιωτών μπορούν και πρέπει να προστατεύονται και προσωρινά και μάλιστα έστω και αν δεν είναι επιτρεπτή κατά το εθνικό δίκαιο η λήψη ασφαλιστικών μέτρων.
Τα παραπάνω αποτέλεσαν τη βάση για την έκδοση δικαστικών αποφάσεων που υποδήλωναν, είτε στο διατακτικό είτε στο σκεπτικό τους, μία σημαντική μεταστροφή της ελληνικής νομολογίας προς την κατεύθυνση της διεύρυνσης της παρεχόμενης προσωρινής δικαστικής προστασίας.
Η μεταστροφή αυτή στο χώρο των δημοσίων έργων έχει εκδηλωθεί, μέχρι στιγμής, στις περιπτώσεις προστασίας δικαιωμάτων που κατοχυρώνονται από το κοινοτικό δίκαιο.
4. Στη διοικητική δικαιοσύνη η μεταστροφή αυτή εκδηλώθηκε πριν τη θέση σε ισχύ του ν. 2522/1997, με μία σειρά αποφάσεων της Επιτροπής αναστολών του ΣτΕ, με τις οποίες αναθεωρούνταν σε σημαντικό βαθμό οι όροι και προϋποθέσεις παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας σε διαφορές από δημόσια έργα. Η Επιτροπή αναστολών όρισε ότι προσωρινή προστασία [άρχεται εφόσον α) εικάζεται παραβίαση κανόνα κοινοτικού δικαίου σχετικού με την κατάρτιση σύμβασης και β) η απειλούμενη ζημία κρίνεται σοβαρότερη και άξια προστασίας. Εξειδικεύοντας τον κανόνα αυτό η Επιτροπή αναστολών έκρινε, κατά αναθεώρηση της μέχρι τώρα νομολογίας της, ότι ο αποκλεισμός από τον διαγωνισμό συνιστά βλάβη που θα μπορούσε να δικαιολογήσει αναστολή της εκτέλεσης της πράξης, εφόσον πιθανολογείται η παρανομία της προσβαλλόμενης πράξης (ΣτΕ 355/1995). Μέχρι την έκδοση της απόφασης αυτής η Επιτροπή αναστολών του ΣτΕ διατηρούσε την πάγια θέση της (και εξακολουθεί να την διατηρεί ως προς τις υποθέσεις που δεν υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του Κοινοτικού Δικαίου), ότι κατά το στάδιο αναστολής δεν χωρεί πιθανολόγηση της ευδοκίμησης της αίτησης ακυρώσεως και ότι η αναστολή χορηγείται μόνο αν αποδειχθεί ανεπανόρθωτη βλάβη, εν΄ώ τέτοια βλάβη δεν συνιστά ο αποκλεισμός από τον διαγωνισμό, καθώς στην περίπτωση αυτή η επαπειλούμενη ζημία είναι μόνο οικονομική και μπορεί να αποκατασταθεί πλήρως με την άσκηση αγωγής αποζημίωσης.
Με άλλη απόφασή της (ΣτΕ 473/95) η Επιτροπή αναστολών αποφάνθηκε ότι η τυχόν υπογραφή της σύμβασης κατά το χρονικό διάστημα που μεσολαβεί από την άσκηση της αίτησης ακύρωσης μέχρι τη συζήτηση της αίτησης αναστολής δεν κωλύει την χορήγηση αναστολής εκτέλεσης της πράξης, ανεξάρτητα από το αν η χορήγηση της αναστολής ενδέχεται να έχει δυσμενή επίπτωση για την εκτέλεση της σύμβασης. Με την απόφαση αυτή ιεραρχείται ουσιαστικά ως σημαντικότερο το έννομο συμφέρον του παρανόμως αποκλεισθέντος διαγωνιζόμενου από την ανάγκη για την ασφάλεια των συναλλαγών και την άμεση εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων.
Συνοψίζοντας τα παραπάνω είναι προφανές ότι η νομολογία της Επιτροπής αναστολών του ΣτΕ, κατά το χρονικό διάστημα που προηγήθηκε της ψήφισης του Ν.2522/97, διήλθε στάδιο ριζικής αναθεώρησης προς την κατεύθυνση της διεύρυνσης της παρεχόμενης προσωρινής δικαστικής προστασίας, οι οποίες λόγω ποσού υπάγονταν στις διατάξεις της κοινοτικής νομοθεσίας.
Η διεύρυνση της παρεχόμενης προσωρινής προστασίας υλοποιήθηκε στην πράξη με μία σημαντική νομολογιακή μεταβολή : Την καταρχήν χορήγηση αναστολής εκτέλεσης σε διαφορές από δημόσια έργα που ανακύπτουν κατά το στάδιο του διαγωνισμού, με προηγούμενη πιθανολόγησε ευδοκίμησης της αίτησης ακυρώσεως, έστω και αν ο αιτών θα αποκτούσε μεταγενέστερα νομική ευχέρεια αποκατάστασης της περιουσιακής του ζημίας, η οποία έπαυσε να θεωρείται ότι συνιστά προστασία εξίσου αποτελεσματική με τη δυνατότητα επίκαιρης συμμετοχής στο διαγωνισμό.
Το ερώτημα που ανέκυπτε ήταν κατά πόσο η παρεχόμενη προσωρινή προστασία στα δημόσια έργα μπορούσε να διευρυνθεί και ως προς την ποικιλία των επιβαλλόμενων μέτρων, ούτως ώστε να εξομοιωθεί με τα ασφαλιστικά μέτρα του ΚΠολΔ. Η απάντηση στο ερώτημα αυτό ήταν καταρχήν αρνητική, καθόσον δεν υπήρχε ακόμα το θεσμικό υπόβαθρο στο χώρο του Διοικητικού Δικαίου για παροχή πλήρους και αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας.
Το Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών ορμώμενο από την παραπάνω απόφαση του ΔΕΚ, έκρινε νόμω βάσιμη αίτηση διαγωνιζόμενου, ερειδομένη στα άρθρα 731 και 732 ΚΠολΔ, για τη λήψη ασφαλιστικού μέτρου αναστολής διενέργειας δημοπρασίας, λόγω παραβίασης κοινοτικής νομοθεσίας από την αναθέτουσα αρχή, που στην προκειμένη περίπτωση ήταν η ΕΥΔΑΠ (ΝΠΙΔ που ανήκει στο δημόσιο, το οποίο κατά τη κοινοτική νομοθεσία δημοσίων έργων, θεωρείται οργανισμός δημοσίου δικαίου).
Γενικότερα, πρέπει να γίνει δεκτό ότι ως προς τα υπαγόμενα στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων δημόσια έργα, η παροχή διευρυμένης προσωρινής προστασίας υπό την μορφή των ασφαλιστικών μέτρων του ΚΠολΔ, όχι μόνο είναι επιτρεπτή αλλά και επιβεβλημένη εξαιτίας της αδυναμίας άσκησης αίτησης ακυρώσεως λόγω του ιδιωτικού δικαίου χαρακτήρα του νομικού προσώπου της αναθέτουσας αρχής. Βεβαίως τα πολιτικά δικαστήρια δεν πρέπει να παραβλέπουν ο γεγονός ότι οι συμβάσεις αυτές είναι τύποις ιδιωτικού δικαίου, στην πραγματικότητα όμως πρόκειται για δημόσιες συμβάσεις. Για το λόγο αυτό η αυτούσια εφαρμογή των κανόνων του ιδιωτικού δικαίου στις περιπτώσεις αυτές ενδέχεται να οδηγήσει σε άδικα αποτελέσματα τα οποία δεν συνάδουν με το πνεύμα της νομοθεσίας για τα δημόσια έργα, αλλά ούτε συμβάλουν στην εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, στην προστασία του οποίου αποσκοπεί η συγκεκριμένη νομοθεσία.
Η υπ΄αρίθμ. ΜΠρΑθ 26088/96 (Ασφ. Μετρ. ) θεωρεί ότι η μη τήρηση της σχετικής νομοθεσίας από την Αναθέτουσα Αρχή κατά το προσυμβατικό στάδιο, δεν συνιστά λόγο αναστολής της διαδικασίας ανάθεσης, αλλά γεννά ευθύνη της Αναθέτουσας Αρχής κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων.
ΙΙ. Α. Γενικές προϋποθέσεις εφαρμογής του Ν. 2522/1997
Αυτή ήταν η νομική κατάσταση από πλευράς παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας στους δημόσιους διαγωνισμούς κατά την ψήφιση του Ν. 2522/1997, ενώ από όλους εκφραζόταν η πεποίθηση ότι η επίδραση του κοινοτικού δικαίου θα οδηγούσε, κατ’ ανάγκη, στη διεύρυνση των μορφών παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας και στην περαιτέρω αποδέσμευση της νομολογίας του ΣτΕ από την μέχρι τότε επιφυλακτικότητά της.
Η ελληνική δημοκρατία δεν συμμορφώθηκε προς τις δικονομικές επιταγές της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, με αποτέλεσμα την καταδίκη της από το ΔΕΚ με την υπ’ αρίθμ. C-236/95 απόφασής του. Κατόπιν τούτου, το ελληνικό κράτος δεν είχε καμία πλέον άλλη επιλογή παρά να μεταφέρει στο εσωτερικό του δίκαιο τις επιταγές της Οδηγίας αυτής, πράγμα που υλοποίησε με την ψήφιση του Ν. 2522/1997 με τον τίτλο «Δικαστική προστασία κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης σύμβασης δημοσίων έργων, κρατικών προμηθειών και υπηρεσιών, σύμφωνα με την Οδηγία 89/665 ΕΟΚ (Α 178)».
Στο νόμο αυτό υπάγονται οι διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (μελετών), σύμφωνα με την Οδηγία 2004/18/ΕΚ, η οποία ενσωμάτωσε τις Οδηγίες 93/37 (Έργων), 93/36 (Προμηθειών) και 92/50 (Υπηρεσιών). Οι διατάξεις επομένως της Οδηγίας αυτής εφαρμόζονται, σύμφωνα με το άρθρο 7 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ:
α) στις συμβάσεις δημοσίων έργων, η προϋπολογιζόμενη αξία των οποίων, εκτός ΦΠΑ, είναι μεγαλύτερη των 6.242.000 ευρώ.
β) στις συμβάσεις δημοσίων υπηρεσιών και μελετών η προϋπολογιζόμενη αξία των οποίων, εκτός ΦΠΑ, είναι μεγαλύτερη των 162.000 ευρώ, όταν οι αναθέτουσες αρχές είναι κεντρικές κυβερνητικές αρχές.
γ) στις συμβάσεις δημοσίων υπηρεσιών και μελετών η προϋπολογιζόμενη αξία των οποίων, εκτός ΦΠΑ, είναι μεγαλύτερη των 249.000 ευρώ, όταν πρόκειται για αναθέτουσες αρχές ΟΤΑ, ΝΠΔΔ κ.λ.π.
δ) στις συμβάσεις δημοσίων υπηρεσιών και μελετών η προϋπολογιζόμενη αξία των οποίων, εκτός ΦΠΑ, είναι μεγαλύτερη των 499.000 ευρώ, όταν πρόκειται για τους λεγόμενους εξαιρούμενους τομείς, τομείς διανομής ύδατος, ενέργειας, μεταφορών και ταχυδρομικών υπηρεσιών – άρθρο 16 της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ.
Είναι αμφίβολο αν είναι δυνατή η εφαρμογή του ν. 2522/1997 στις συμβάσεις παραχώρησης. Κατά την άποψή μου θα έπρεπε να τεθεί προδικαστικό ερώτημα στο Δ.Ε.Κ. για να διευκρινιστεί το ζήτημα αυτό.
Η Οδηγία προβλέπει και την περίπτωση κατάτμησης του προκηρυσσόμενου έργου σε περισσότερα τμήματα. Έτσι, όταν ένα έργο υποδιαιρείται σε πολλά τμήματα, καθένα από τα οποία αποτελεί αντικείμενο ιδιαίτερης σύμβασης, για τον υπολογισμό του ποσού συνυπολογίζεται η αξία όλων των τμημάτων. Η Οδηγία περάσει τη δυνατότητα στις αναθέτουσες Αρχές να παρεκλίνουν από την εφαρμογή της για τα τμήματα των οποίων η αξία, χωρίς ΦΠΑ, είναι κατώτερη από 1.000.000 ECU, εφόσον το άθροισμα του ποσού των τμημάτων αυτών δεν υπερβαίνει το 20% του αθροίσματος της αξίας όλων των τμημάτων. Με τη ρύθμιση αυτή αποδυναμώνεται η δυνατότητα υπερβολικής κατάτμησης ενός δημοπρατούμενου έργου, προς αποφυγή εφαρμογής της Οδηγίας και κατ’ επέκταση του Ν. 2522/1997.
Βεβαίως, η Οδηγία ορίζει στην παράγραφο 4 του άρθρου 6 ότι κανένα έργο και καμία σύμβαση δεν δύναται να κατατμηθεί προς αποφυγή της εφαρμογής της ή με άλλα λόγια ακόμα και αν η κατάτμηση εμπίπτει στις εξαιρούμενες περιπτώσεις, εφόσον διαπιστώνεται, in concreto, ότι η κατάτμηση έγινε προς αποφυγή της εφαρμογής της Οδηγίας, τότε η Οδηγία είναι εφαρμοστέα.
Στην παράγραφο 5 του άρθρου 6 ορίζεται ότι για τον υπολογισμό των ποσοτικών ορίων λαμβάνεται υπόψη, εκτός από τα ποσά των συμβάσεων και η προϋπολογιζόμενη αξία των προμηθειών, αναγκαίων για την εκτέλεση των έργων.
Με βάση τα παραπάνω καθορίζεται επακριβώς το πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου κατά τη διαδικασία ανάθεση ενός δημοσίου έργου και εφόσον ένα προκηρυσσόμενο έργο εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου, οι διατάξεις του Ν. 2522/1997 τυγχάνουν, κατά απολύτως κρατούσα στη νομολογία θέση, αποκλειστικής εφαρμογής και μάλιστα υπερισχύουν, ως ειδικότερες, όλων των λοιπών διατάξεων που μέχρι την εισαγωγή του νόμου ρύθμιζαν την κατάσταση αυτή. Ο διαγωνιζόμενος είναι υποχρεωμένος να ακολουθήσει την οριζόμενη στον Ν. 2522/1997 διαδικασία χωρίς την ευχέρεια επιλογής.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παράγραφος 1 παρέχονται τρεις ανεξάρτητες μορφές δικαστικής προστασίας, οι οποίες μπορεί να ζητηθούν και σωρευτικά: α) την προσωρινή προστασία, β) την ακύρωση ή αναγνώριση ως άκυρης της παράνομης πράξης και γ) την επιδίκαση αποζημίωσης.
Β. Προσωρινή προστασία
1. Ο ενδιαφερόμενος μπορεί να ζητήσει προσωρινή προστασία για να αρθεί η πιθανολογούμενη παράβαση ή να αποτραπεί περαιτέρω ζημία στα συμφέροντά του. Πριν υποβάλλει την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, ο ενδιαφερόμενος οφείλει, μέσα σε προθεσμία πέντε (5) ημερών αφότου έλαβε γνώση με οποιονδήποτε τρόπο της παράνομης πράξης ή παράλειψης (σύμφωνα με τις αποφάσεις του ΣΤΕ 212/2000, 189/2001, 207/002 και του ν. 2672/1998 η γνωστοποίηση εγγράφου με τηλομοιοτυπία αποτελεί νόμιμο τρόπο γνωστοποίησης), να ασκήσεις Προσφυγή ενώπιον της Αναθέτουσας Αρχής, προσδιορίζοντας ειδικώς τις νομικές και πραγματικές αιτιάσεις που δικαιολογούν το αίτημά του. Ως γνώση, λογίζεται η πλήρης γνώση της παράνομης πράξης ή παράλειψης. Οι νομικές και πραγματικές αιτιάσεις πρέπει να είναισυγκεκριμένες και δεν αρκεί η γενική διατύπωση παραπόνων που δεν προσάπτουν ειδικές πλημμέλειες.
Η προσφυγή κοινοποιείται με τη φροντίδα του προσφεύγοντα στον εκπρόσωπο ή τον αντίκλητο κάθε θιγομένου σε περίπτωση που γίνει ολικώς ή μερικώς δεκτή.
Η Αναθέτουσα Αρχή οφείλει να αποφανθεί αιτιολογημένα εντός προθεσμίας δέκα ημερών από την άσκηση της προσφυγής και αν την κρίνει βάσιμη, λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα, χωρίς όμως να προσδιορίζεται στο νόμο η συγκεκριμένη φύση των μέτρων αυτών. Αν παρέλθει άπρακτη η παραπάνω προθεσμία, τεκμαίρεται η απόρριψη της προσφυγής.
Αυτές είναι και οι διαδικαστικές προϋποθέσεις άσκησης της προσφυγής, η μη τήρηση των οποίων έχει ως έννομη συνέπεια την απόρριψη της αίτησης αναστολής ως απαράδεκτης.
2. Κατά ρητή διατύπωση του νόμου οι διατάξεις της προηγουμένης παραγράφου δεν θίγουν διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας που προβλέπουν άσκηση διοικητικών προσφυγών κατά τη διεξαγωγή δημόσιων δαγωνισμών. Η διάταξη αυτή έχει δημιουργήσει σωρεία ερμηνευτικών προβλημάτων αναφορικά προς τη σχέση μεταξύ των κατά περίπτωση προβλεπόμενων ενδικοφανών και ειδικών διοικητικών προσφυγών και αυτής της παραγράφου 2 του άρθρου 3 του ν. 2522/1997. κατά την κρατούσα στην επιτροπή αναστολών του ΣτΕ άποψη, όταν κατά τη διαδικασία δημόσιου διαγωνισμού ασκείται ενδικοφανής προσφυγή που συνεπάγεται την επανεξέταση της υπόθεσης κατ’ ουσία, πρέπει ο προτιθέμενος να ζητήσει προσωρινή δικαστή προστασία, να ασκήσει προηγουμένως την ενδικοφανή προσφυγή και σε περίπτωση ρητής ή σιωπηρής απόρριψης, να καταθέσει την προσφυγή του άρθρου 3 παράγραφος 2 του ν. 2522/1997, εντός πενθήμερης προθεσμίας από την γνώση της απορριπτικής απόφασης.
Κατά μειοψηφούσα άποψη δεν απαιτείται η διαδοχική άσκηση των δύο προσφυγών, όταν το αρόδο όργανο για τη κρίση και των δύο προσφυγών είναι το ίδιο.
Κατά τρίτη άποψη, που εμφανίζεται σύμφωνη με το γράμμα του νόμου (δεν θίγουν) η οποία κατά την άποψή μου είναι και η ορθότερη, οι διατάξεις για τις κατά περίπτωση διοικητικές προσφυγές παραμένουν άθικτες, ταυτόχρονα όμως η άσκησή τους δεν ανάγεται σε πρόσθετη προϋπόθεση του παραδεκτού της αίτησης των ασφαλιστικών μέτρων. Αυτό και για τον επιπρόσθετο λόγο ότι η άσκηση των προσφυγών αυτών δεν αποτελεί προϋπόθεση του παραδεκτού της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, παρά μόνο της αίτησης ακυρώσεως.
3. Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κατατίθεται στο αρμόδιο δικαστήριο εντός προθεσμίας δέκα (10) ημερών από τη ρητή ή σιωπηρή απόρριψη της προσφυγής και δεν επιτρέπεται να εμπεριέχει αιτιάσεις διαφορετικές από τις αιτιάσεις της προσφυγής.
Η προθεσμία για την άσκηση της προσφυγής, η άσκηση αυτής, καθώς και η προθεσμία για την άσκηση της αίτησης των ασφαλιστικών μέτρων κωλύουν τη σύναψη της σύμβασης.
Ο αρμόδιος για την εκδίκαση της υπόθεσης δικαστής και ο Πρόεδρος επί Πολυμελών δικαστηρίων, ορίζει με πράξη του την ημερομηνία και ώρα εκδίκασης της αίτησης, καθώς και την προθεσμία κλήτευσης. Η ημερομηνία εκ΄δικασης δεν πρέπει να απέχει πέραν των δέκα πέντε (15) ημερών από την κατάθεση της αίτησης, η δε προθεσμία κλήτευσης δεν μπορεί να είναι μικρότερη από δέκα (10) ημέρες.
Αντίγραφο της αίτησης με κλήση κοινοποιείται με φροντίδα του αιτούντος προς την αντίδικο αναθέτουσα αρχή και προς κάθε τρίτο ενδιαφερόμενο, του οποίου την κλήτευση θεωρεί αναγκαία ο δικαστής.
Κάθε ενδιαφερόμενος του οποίου επηρεάζονται τα συμφέροντα, δικαιούται να ασκήσει παρέμβαση. Οι διάδικοι οφείλουν να προσκομίζουν κατά την εκδίκαση της υπόθεσης, όλα τα κρίσιμα έγγραφα και όλα τα αποδεικτικά μέσα που έχουν στη διάθεσή τους.
Ο αρμόδιος δικαστής μπορεί, μετά την κατάθεση της αίτησης, και αφού κλητευθεί προ 24 ωρών και η αναθέτουσα αρχή, να εκδώσει προσωρινή διάταξη που καταχωρίζεται κάτω από την αίτηση και περιέχει αποκλειστικά τα μέτρα που πρέπει να ληφθούν ως την έκδοση της απόφασης.
Η προσωρινή διάταξη μπορεί να ανακληθεί ύστερα από αίτηση της αναθέτουσας αρχής καιν αφού κληθεί προ 24 ωρών ο αιτών.
Στο σημείο αυτό επιτρέψτε μου να προβώ σε ένα σχόλιο: Ακόμα και στα έργα που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου και για το λόγο αυτό δεν εμπίπτουν στις ρυθμίσεις του ν.2522/97, η αρχή της χρηστής διοίκησης επιβάλλει στις αναθέτουσες αρχές να απέχουν από την υπογραφή της σύμβασης μέχρι την έκδοση αποφάσεως από το δικαστήριο.
Με τις υπ’ αριθμ. 82/2003 και 253/2003 αποφάσεις της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ αντιμετωπίστηκε το γενικότερο πρόβλημα ερμηνείας του ν. 2522/1997 και κωδικοποιήθηκαν οι υποχρεώσεις της διοίκησης σχετικά με την αποχή από τη σύναψη της σύμβασης, όταν έχει ασκηθεί αίτηση ασφαλιστικών μέτρων. Κρίθηκε, λοιπόν, ότι:
α) Η πρόβλεψη του ν. 2522/1997 περί του ότι η προθεσμία της προδικαστικής προσφυγής (5ημερη), η προθεσμία για τη λήψη απόφασης εκ μέρους της Αναθέτουσας Αρχής (10ήμερη) και η προθεσμία για την άσκηση ασφαλιστικών μέτρων (10ήμερη) κωλύουν τη σύναψη της σύμβασης, δεν έχει την έννοια ότι αν παρέλθουν οι προθεσμίες αυτές (και μάλιστα η τελευταία) χωρίς να κοινοποιηθεί η ασκηθείσα αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, η διοίκηση έχει το δικαίωμα να προχωρήσει στη σύναψη της σύμβασης άνευ ετέρου τινός, αλλά πρέπει να περιμένει για άλλες 15 ημέρες, από τη λήξη της προθεσμίας αυτής, μετά της παρέλευση των οποίων μπορεί να προχωρήσει στη σύναψη αν εν τω μεταξύ δεν έχει λάβει την αίτηση των ασφαλιστικών μέτρων. Η προθεσμία αυτή των 15 ημερών κρίθηκε ότι είναι η εύλογη, για την προάσπιση των συμφερόντων των υποψηφίων.
β) Η διοίκηση μπορεί να μην περιμένει την παρέλευση των 15ημερών, μετά τη λήξη της 10ήμερης προθεσμίας των ασφαλιστικών μέτρων επικοινωνήσει με τη γραμματεία του αρμόδιου τμήματος του ΣτΕ και βεβαιωθεί ότι δεν ασκήθηκε εμπρόθεσμη αίτηση ασφαλιστικών μέτρων.
γ) Αν ασκηθεί μεν αίτηση ασφαλιστικών μέτρων και κοινοποιηθεί στον Κύριο εντός του 15ημέρου, χωρίς να έχει εκθοθεί προσωρινή διαταγή, ο Κύριος απαλλάσσεται της υποχρέωσής του να απόσχει από τη σύναψη της σύμβασης, μόνο αν απορρίφθηκε ρητά το αίτημα έκδοσης προσωρινής διαταγής, και όχι όταν απλώς ο δικαστής δεν αποφάσισε. Δηλαδή η μη έκδοση προσωρινής διαταγής, παρότι ζητήθηκε, δεν έχει την έννοια της σιωπηρής απόρριψης του αιτήματος και δεν μπορεί να εκληφθεί ως τέτοια.
δ) Ακόμα και αν δεν έχει εκδοθεί αίτημα έκδοσης προσωρινής διαταγής η διοίκηση δεν απαλλάσσεται από την υποχρέωσή της να περιμένει την εκδίκαση της υπόθεσης και την έκδοση της απόφασης επί της αίτησης των ασφαλιστικών μέτρων. Ο δικαστής μπορεί, αν διαπιστώσει το προφανώς απαράδεκτο ή αβάσιμο της αίτησης, να συντμήσει την προθεσμία συζήτησης, ώστε να μην παρακωλύεται, στις περιπτώσεις αυτές, η διοίκηση στην υπογραφή της σύμβασης.
Σύμφωνα με νομολογία του Δ.Ε.Κ. (υπόθεση Alcatel C-81/98) η ορθή μεταφορά της δικονομικής Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ στο εγχώριο νομικό σύστημα συνεπάγεται την αποτελεσματική προστασία και κατά της τελικής πράξης του διαγωνισμού, που είναι η κατακύρωση αυτού και δεν ασκεί επιρροή η ανυπαρξία ικανού χρονικού διαστήματος μεταξύ της κατακύρωσης και της σύναψης της σύμβασης, έννοιες που κατά το ελληνικό δίκαιο είναι ταυτόσημες. Πρακτικό αποτέλεσμα: μετά την κατακύρωση πρέπει να δίνεται στους ενδιαφερόμενους η δυνατότητα να προσβάλλουν την πράξη αυτή, ενέργεια η οποία θα πρέπει να κωλύει τη σύναψη της σύμβασης.
4. Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων γίνεται δεκτή εφόσον πιθανολογείται σοβαρή παράβαση κανόνα του κοινοτικού ή του εσωτερικού δικαίου και η λήψη του μέτρου είναι αναγκαία για να αρθούν τα δυσμενή από την παράβαση αποτελέσματα ή να αποτραπεί η ζημία των συμφερόντων του αιτούντα.
Σημειώνω ότι η αίτηση μπορεί να απορριφθεί ακόμα και εάν συντρέχουν οι προαναφερόμενες περιπτώσεις, αν, από τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντα, των συμφερόντων τρίτων και του δημοσίου συμφέροντος, κρίνεται ότι οι αρνητικές συνέπειες από την παραδοχή θα είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντα.
Αν το δικαστήριο κάνει δεκτή την αίτηση, μπορεί να διατάξει οποιοδήποτε πρόσφορο και κατάλληλο μέτρο κρίνει, χωρίς να δεσμεύεται από τις προτάσεις των διαδίκων. Ανάμεσα στα ασφαλιστικά μέτρα που μπορεί διατάξει το δικαστήριο ο νόμος αναφέρει ενδεικτικά ορισμένα όπως: η αναστολή ισχύος των όρων της διακήρυξης, των τευχών δημοπράτησης, η αναστολή εκτέλεσης οποιασδήποτε πράξης της αναθέτουσας αρχής, η απαγόρευση νομικών ή υλικών ενεργειών, η εκτέλεση των απαραίτητων θετικών πράξεων (π.χ. διατήρηση εγγράφων) και τέλος η αναστολής σύναψης της σύμβασης.
Το Δ.Ε.Κ. απασχολήθηκε σχετικά πρόσφατα, απόφαση C-92-00/18-6-2002, με ερώτημα προερχόμενο από την αυστριακή έννομη τάξη σχετικά με το ζήτημα εάν η ματαίωση κατακύρωσης του διαγωνισμού εμπίπτει στην προσωρινή δικαστική προστασία. Το δικαστήριο αποφάσισε ότι: α) το άρθρο 1 παρ. 1 της δικονομικής Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ επιτάσσει να μπορεί η απόφαση αυτή της ματαίωσης κατακύρωσης του διαγωνισμού να αποτελέσει αντικείμενο προσφυγής και ενδεχομένως να ακυρωθεί με το αιτιολογικό ότι παραβίασε το κοινοτικό δίκαιο σε θέματα δημοσίων συμβάσεων και β) ότι προσκρούει στη Οδηγία η εθνική κανονιστική ρύθμιση, κατά την οποία ο έλεγχος της νομιμότητας της αναλύσεως της προκήρυξης του διαγωνισμού περιορίζεται αποκλειστικά στον έλεγχο του αυθαιρέτου χαρακτήρα της απόφασης. Τα δικαστήρια πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να ελέγξουν και τη συμβατότητα της ρύθμισης αυτής με το κοινοτικό δίκαιο.
Ο νόμος ορίζει στη συνέχεια ότι η διάταξη του άρθρου 692 παρ. 4 ΚΠολΔ που δεν επιτρέπει την έκδοση ασφαλιστικού μέτρου που ικανοποιεί το δικαίωμα του οποίου ζητείται η εξασφάλιση ή η διατήρηση, δεν μπορεί να παρακωλύσει την λήψη του κατάλληλου ασφαλιστικού μέτρου. Με άλλα λόγια μπορεί να διαταχθεί ασφαλιστικό μέτρο που να ικανοποιεί ευθέως και πλήρως το αμφισβητούμενο δικαίωμα, εφόσον αυτός είναι ο μόνος αναγκαίος και ικανός τρόπος για την άρση των δυσμενών για τον αιτούντα αποτελεσμάτων ή την αποτροπή της Σήμιας των συμφερόντων του αιτούντα.
Η απόφαση πρέπει να εκδοθεί εντός προθεσμίας 15 ημερών από τη εκδίκαση της υπόθεσης.
5. Η άσκηση της αίτησης των ασφαλιστικών μέτρων δεν εξαρτάται από την προηγούμενη άσκηση αίτησης ακυρώσεως ή κύριας αγωγής. Η προθεσμία άσκησης των κυρίων βοηθημάτων διακόπτεται με την άσκηση της αίτησης ασφαλιστικών μ΄ρετρων και αρχίζει από τη δημοσίευση της σχετικής απόφασης.
Ο διάδικος που πέτυχε υπέρ του τη λήψη κάποιου ασφαλιστικού μέτρου, οφείλει μέσα σε προθεσμία 30 ημερών από τη δημοσίευση ή από την έκδοση της απόφασης, να ασκήσει αίτηση ακυρώσεως ή κύρια αγωγή, διαφορετικά αίρεται αυτοδικαίως η ισχύς του ασφαλιστικού μέτρου. Η δικάσιμη για την εκδίκασή τους δεν πρέπει να απέχει πέραν του τριμήνου από την κατάθεση του νέου δικογράφου του ενδίκου βοηθήματος.
6. Σχετικά με την δικαιοδοσία και την αρμοδιότητα των δικαστηρίών για την εκδίκαση των ασφαλιστικών μέτρων, ο ν.2522/97 δεν περιέχει ειδική διάταξη και παραπέμπει στις γενικές διατάξεις. Κατά συνέπεια όσον αφορά το ζήτημα της δικαιοδοσίας πρέπει να γίνει η διάκριση εάν πρόκειται για δημόσιο ή νπδδ, οπότε η διαφορά θα αχθεί στα διοικητικά δικαστήρια, ενώ αν η αναθέτουσα αρχή είναι νπιδ, η διαφορά υπάγεται στα πολιτικά δικαστήρια.
Πρέπει, επίσης, να σας τονίσω ότι εφόσον ε΄χουμε διοικητική σύμβαση, η κύρια διαφορά που είναι η αίτηση ακύρωσης, υπάγεται στην αρμοδιότητα του Στ και κατά συνέπεια και η αίτηση ασφαλιστικών ,μτρων θα εκδικαστεί εκεί, ενώ εάν δεν ε΄χουμνε διοικητική σύμβαση, αρμόδιο δικαστήριο είναι είτε το Μονομελές Πρωωτοδικείο είτε το Ειρηνοδικείο (αναλόγως με την αξία του αντικειμένου της διαφοράς).
Γ. Ακύρωση ή αναγνώριση της ακυρότητας.
Ο ενδιαφερόμενος δικαιούται να ζητήσει ακύρωση ή την αναγνώριση της ακυρότητας κάθε πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής, που παραβιάζει κανόνα κοινοτικού ή εσωτερικού δικαίου, σχετικά με τη διαδικασία που προηγείταιτης σύναψης της σύμβασης.
Ιδιαίτερα, δικαιούται να ζητήσει την ακυρότητα όρου που περιέχεται στη διακήρυξη, στα τεύχη δημοπράτησης ή σε άλλο έγγραφο σχετικό με τη διαδικασία του διαγωνισμού, το οποίο μπορεί να αναφέρεται σε τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές, καθώς και των πράξεων αποκλεισμού από τη συμμετοχή στο διαγωνισμό, την αξιολόγηση προσφορών και την κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού.
Ως πράξεις ή παραλείψεις παραδεκτές προσβλητές δε νοούνται τα πρακτικά των Επιτροπών που συντάσσονται στο πλαίσιο των διαδικασιών ανάθεσης άλλα οι αποφάσεις που τα εγκρίνουν.
Αν το δικαστήριο ακυρώσει ή αναγνωρίσει την ακυρότητα της πράξης ή της παράλειψης της αναθέτουσας αρχής μετάτη σύναψη της σχετικής σύμβασης, η τελευταία δεν θίγεται, εκτός εάν πριν από τη σύναψη αυτής, είχε ανασταλεί η διαδικασία κατακύρωσης του διαγωνισμού με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ή με προσωρινή διαταγή.
Στην περίπτωση αυτή ο ενδιαφερόμενος δικαιούται να αξιώσει αποζημίωση, σύμφωνα με το άρθρο 5 του ν.2522/97 και τα άρθρα 197-198 ΑΚ, κάθε μάλιστα διάταξη που περιορίζει ή αποκλείει την αξίωση αυτή δεν εφαρμόζεται.
Για την επιδίκαση της αποζημίωσης απαιτείται προηγούμενη ακύρωση ή αναγνώριση της ακυρότητας της παράνομης πράξης ή παράλειψης.
Δ. Εκτέλεση δικαστικών αποφάσεων.
Ιδιαίτερη σημασία έχουν οι διατάξεις για την εκτέλεση των δικαστικών αποφάσεων που εκδίδονται βάσει του ν.2522/97. Σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 6 του ν.2522/97, οι αποφάσεις των δικαστηρίων που εκδίδονται κατ’ εφαρμογή του νόμου αυτού, εκτελούνται αφού καταστούν αμετάκλητες με τα συνήθη μέσα αναγκαστικής εκτέλεσης. Σύμφωνα με την παρ.2 του ιδίου άρθρου, εάν ο καθού η εκτέλεση της χρηματικής αίτησης είναι το ελληνικό δημόσιο ή νπδδ που απολαμβάνουν των προνομίων του ελληνικού δημοσίου, η εκτέλεση μπορεί να γίνει επί της ιδιωτικής περιουσίας και μόνον αφού παρέλθει προθεσμία τριών (3) μηνών από την επίδοση της απόφασης . Η διάταξη αυτή είναικαινοτόμος και αποτελεί σταθμό για το ελληνικό δίκαιο, δεδομένου ότι πρόβλεψε, για πρώτη φορά, την εκτέλεση κατά του ελληνικού δημοσίου και των νπδδ.
Ε. Ισχύον καθεστώς ως προς τα έργα όπου εξαιρούνται της υπαγωγής στον ν.2522/97.
Από τις ρυθμίσεις του Ν. 2522/1997 αποκλείσθηκαν τα δημόσια έργα που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου. Γι’ αυτά ίσχυε το παλαιό καθεστώς και η προσωρινή δικαστική προστασία που παρείχετο κατά το προσυμβατικό στάδιο συνέχιζε να παραμένει ανεπαρκέστατη και ουσιαστικά ανύπαρκτη. Η Επιτροπή Αναστολών του ΣτΕ αναγκάστηκε να αναθεωρήσει τη νομολογία της ως προς την ερμηνεία του άρθρου 52 του πδ 18/89, μόνο για τα έργα που υπήχθησαν στο πεδίο του κοινοτικού δικαίου, ενώ για τα υπόλοιπα παρέμεινε άκαμπτα προσηλωμένη στην πάγια ερμηνευτική της εκδοχή, δυνάμει της οποίας αναστολή χορηγείται μόνο στην περίπτωση ανεπανόρθωτης βλάβης, χωρίς να επιτρέπεται πιθανολόγηση της ευδοκίμησης των λόγων της αίτησης ακύρωσης. Η διαμορφωθείσα αυτή νομική κατάσταση χαρακτηρίστηκε εύστοχα ως δίκαιο δύο ταχυτήτων. Δηλαδή περισσότερο αυξημένη και προσωρινή δικαστική προστασία για τα δημόσια έργα που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου και ατελής για τα έργα που δεν εμπίπτουν σε αυτό.
Το καθεστώς, βέβαια, αυτό οδήγησε, κατά νομική αναγκαιότητα, σε μία αναθεώρηση της νομολογίας της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ και τελικά στην αντικατάσταση του άρθρου 52 του πδ 18/89, από το άρθρο 35 του ν.2721/1999.
Οι τροποποιήσεις που επιφέρει ο ν. 2721/1999 στις προϋποθέσεις χορήγησης αναστολής για τα έργα που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου και δεν υπάγονται στις διατάξεις του ν. 2522/1997 είναι ριζικές και τα σημαντικότερα σημεία τους συνοψίζονται ως εξής:
α) εισάγεται για πρώτη φορά η πιθανότητα πιθανολόγησες της ευδοκίμησης του κύριου ενδίκου βοηθήματος, όπως η αίτηση ακύρωσης, ως προϋπόθεση χορήγησης της αναστολής, ακόμα και αν δεν θεμελιώνεται ανεπανόρθωτη βλάβη.
β) το ασφαλιστικό μέτρο που μπορεί να διαταχθεί δεν περιορίζεται στην αναστολή εκτέλεσης,αλλά μπορεί να διαταχθεί οποιοδήποτε πρόσφορο ασφαλιστικό μέτρο.
γ) θεσπίζεται η δυνατότητα χορήγησης προσωρινής διαταγής.
Θα μπορούσε, τέλος, να ειπωθεί ότι οι διατάξεις αυτές συγκλίνουν, σε σημαντικό βαθμό, προς αυτές του ν. 2522/1997.
Αντώνης Νεδελκόπουλος
Δικηγόρος LL.M